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最高法院：以BT模式实施工程项目，未招标即确定总承包方，BT合同是否有效？（附最高法院权威裁判规则）
作者：李舒 唐青林 赵跃文 (北京云亭律师事务所)裁判要旨
在BT项目工程中，实际使用国有资金进行建设、移交的，属于必须招标的项目工程，因未采取招标程序或者未按照招标流程确定工程投资建设单位而签订的BT合同无效。示范区BT模式管理类办法不是判断合同效力的依据。
案情简介
一、2011年4月至9月期间，农科公司就杨凌博学嘉苑工程在《三秦都市报》陆续发布九栋楼工程的招标公告。
二、2011年9月15日、11月10日，南通三建与农科公司合作承建杨凌博学嘉苑九栋楼工程，签订九份《BT融资建设合同》。
三、2011年9月21日、11月3日，评标委员会同意南通三建的报价方案。12月8日，南通三建以竞争性谈判的方式中标杨凌博学嘉苑九栋楼工程。
四、2011年11月5日至2016年6月3日，南通三建承建杨凌博学嘉苑九栋楼工程。但截至本案诉讼之日，南通三建未对桩基工程施工、存在甩项工程等事实。农科公司向南通三建支付部分工程款。
五、咸阳中院一审认为，案涉工程系商品住宅，使用的是国有资金融资建设，属于必须招标的工程，在南通三建中标前，双方已签订合同、开始施工，案涉《BT融资建设合同》无效。农科公司不服上诉。
六、陕西高院二审认为，农科公司上诉主张合同有效系依据《杨凌示范区建设工程BT建设模式管理试行办法》，因该办法不属于法律、行政法规，不影响合同无效的认定。农科公司不服，向最高法院申请再审。
七、最高法院再审认为，农科公司以竞争性谈判的方式确定南通三建为工程施工方，其所举的证据不能证明其招标行为符合上述法律规定，裁定驳回其再审申请。
裁判要点
本案的争议焦点是如何认定《BT融资建设合同》的合同效力？围绕上述争议焦点，最高法院、、陕西高院的裁判要点如下：
第一，如何认定《BT融资建设合同》性质。案涉《BT融资建设合同》约定，南通三建负责该工程项目的施工和竣工验收，并承担全部建设资金，农科公司对工程项目进行回购。可见，南通的合同义务是带资承建涉案工程，《BT融资建设合同》属于建设工程施工合同。案涉工程使用的是国有资金融资建设，属于必须进行招标的工程。
第二，案涉工程是否存在重新招标的情形。农科公司举示的证据不足以证明存在“重新招标”的事实，其一，农科公司不同提供的证据证明两次招标的范围不一致，不能认定为“重新招标”；其二，即便认定构成“重新招标”，因案涉工程回购使用的资金是国有资金，在重新招标后投标人仍少于三个的，须经审批部门批准后方不再进行招标，但农科公司未提交审批部门的批准或者核准文件。
第三，农科公司一审陈述与二审陈述相互矛盾。农科公司一审主张是依据竞争性谈判模式确定南通三建作为项目投资人和施工单位，其二审又主张是依据已经进行招标后而又通过“重新招标”确定的，其前后陈述自相矛盾，属于不当诉讼行为，导致其可信性进一步降低。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
在实务中，BT模式属于建设工程领域一种新的类型。因立法的滞后，BT合同性质、主体适格、合同效力以及责任承担等问题，均存在非常大的争议。现结合办理BT项目的经验，总结如下：
第一，什么是BT模式。BT是Build（建设）+Transfer（移交）的缩写形式，即地方政府根据当地社会和经济发展的需要，对项目进行立项，将项目的融资和建设的特许权转让给有投融资能力的工程总承包企业，由工程总承包企业负责项目投资、项目管理、施工建设，在验收合格后，移交给业主，业主再支付一定的合理回报。
第二，如何认定BT合同效力。实际上，BT模式往往用于由地方政府主导的基础设施和公益项目的建设。在认定BT合同效力的问题上，亦应当判断是否存在违反法律、行政法规的效力性强制性规定的情形。特别注意，部门规章、地方性法规、示范区试验办法等文件，不能作为判断合同效力的依据，除非其中规定社会公共利益的条款。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
相关法律法规
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）
第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第七百九十条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。
《中华人民共和国招标投标法》（2017年修订）
第二十八条第一款投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。
第四十二条 评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。
依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年修订）
第十九条 资格预审结束后，招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格。
通过资格预审的申请人少于3个的，应当重新招标。
第二十三条 招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。
第四十四条 招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。
投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。
投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。
第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。
第八十一条 依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。
《工程建设项目施工招标投标办法》（2013年修订）
第三十八条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证，在开标前任何单位和个人不得开启投标文件。
在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。
依法必须进行施工招标的项目提交投标文件的投标人少于三个的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批的工程建设项目，报经原审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）
（七）提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。
鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设—转让（BT）、建设—经营—转让（BOT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—拥有—经营—转让（BOOT）等方式组织实施。
法院判决
围绕上述争议焦点，最高法院、陕西高院在本案再审民事裁定书、二审民事判决书中“本院认为”部分论述如下：
本案争议焦点是关于案涉《BT融资建设合同》的效力问题。
最高法院再审认为，农科公司主张案涉九份《BT融资建设合同》有效，其应当举证证明该合同不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情况。案涉工程使用的是国有资金融资建设，属于必须进行招标的工程。《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条第三款规定，提交投标文件的投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批的工程建设项目，报经审批部门批准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。农科公司以竞争性谈判的方式确定南通三建为工程施工方，其所举的证据不能证明其招标行为符合上述法律规定。对此，二审从多个方面进行了论证。农科公司提及的本院（2020）最高法民终165号案件的案情与本案案情并不完全一致，此案的判决内容不足以作为本案的裁判依据。二审认定案涉九份《BT融资建设合同》为无效合同，有事实及法律依据。基于上述合同无效，且农科公司未向法庭提交其延期交工损失的相关证据，原审对于农科公司主张的延期交工损失未予支持，并无不当。
陕西高院二审认为，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”农科公司主张案涉合同有效，应当举证证明案涉合同不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情况，其行为是否符合《杨凌示范区建设工程BT建设模式管理试行办法》，不属于本院审查范围，本院不予评价。
农科公司上诉主张其采用竞争性谈判方式确定中标人符合法律规定，双方合同应属有效。首先，根据案涉合同的约定，南通三建通过公开招投标的方式中标案涉项目，与农科公司签订案涉合同，负责该工程项目的施工和竣工验收，并承担全部建设资金，待项目建成后由业主回购。由此可见，南通三建的合同义务是带资承建涉案工程，故案涉九份合同属于建设工程施工合同。案涉工程使用的是国有资金融资建设，属于必须进行招标的工程。
其次，《中华人民共和国招标投标法》第二十八条第一款规定，投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。2003年5月1日施行的《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条第三款规定，提交投标文件的投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批的工程建设项目，报经审批部门批准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。二审期间，农科公司虽然补充提交其进行招标的相关证据，但一方面，农科公司所提交的证据只能证明其先就案涉项目一期工程整体进行招标，后将案涉项目一期工程按照独立建筑物拆分后再行招标，故两次招标的范围并不一致，不能认定为前述法律法规所规范的“重新招标”。另一方面，即便认定农科公司所主张的“重新招标”事实成立，根据《中华人民共和国招标投标法》第二十八条、第四十二条第二款，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十九条、第二十三条、第四十四条、第五十五条、第八十一条等规定，不仅农科公司上诉所主张的“投标人少于三个”的情形应当重新招标，招标投标活动违反《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》的其他情形也应当重新招标，而农科公司未提交其他证据证明其所主张“重新招标”的原因为“投标人少于三个”。而且，案涉工程虽然属于代建工程，但回购使用的是国有资金，根据《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条第三款规定，重新招标后投标人仍少于三个的，需报经审批部门批准后方可不再进行招标，而农科公司未提交审批部门的批准或核准文件。因此农科公司未能证明其不再招标行为符合法律规定。
最后，一审中双方在回答法庭有关“双方为什么合同签订在早，中标在晚”的提问时，南通三建陈述“先进场施工，后面补办的招投标手续，招投标时已经确定原告为施工方”，农科公司则陈述“先履行招标程序，合同和招投标同时进行的”。农科公司在一审所提交的《代理意见》中载明案涉合同签订是依据《杨凌示范区建设工程BT建设模式管理试行办法》等规定，采用竞争性谈判模式确定南通三建为项目投资人和施工单位。农科公司在一审期间的陈述相互矛盾，且未提及前期已经进行招标而又重新招标等事实，农科公司二审期间又主张前述事实，但所提交的证据却不足以证明其主张，故农科公司的该项主张亦因其不当诉讼行为而可信性进一步降低。
据此，农科公司关于合同有效的上诉请求不能成立，其关于违约金的上诉请求亦在合同无效的基础上不能成立。
案件来源
杨凌示范区农科房地产开发有限公司与江苏南通三建集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【陕西省高级人民法院（2021）陕民终66号】、再审民事裁定书【最高人民法院（2021）最高法民申4541号】
延伸阅读
在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：
裁判规则一：BT项目是一种集融资、施工、移交于一体的项目投资模式，多用于基础设施和公益项目的建设，但BT合同不当然等同建设工程施工合同，应结合BT合同的内容确定其性质。
案例一：最高人民法院在云南苏林建设工程有限公司与昆明世纪华丰发展有限公司、昆明滇池国家旅游度假区管理委员会、昆明滇池国家旅游度假区国有资产投资经营管理（集团）有限责任公司以及华丰建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2021）最高法民申2706号】中认为，BT项目是一种集融资、施工和移交为一体的项目投资模式，多用于基础设施和公益项目建设。一般情况下，地方政府是BT项目发起人，建设方往往是集投资与施工为一体，也有投资方与施工企业分离形成合作关系，建设方通过自由资金或对外融资依约完成建造项目，并由政府或政府平台公司回购该项目。本案《BT主体合同》的当事人为滇池管委会和世纪华丰公司，世纪华丰公司为投资方，其又与华丰建设公司签订《建设工程施工合同》，从而使华丰建设公司成为项目总承包方。鉴于华丰世纪公司为华丰建设公司的全资子公司，两公司存在两块牌子、一套班子的混同情形，故案涉BT项目的建设方可认定为华丰世纪公司和华丰建设公司。苏林公司为BT项目景观绿化工程分包人，其合同相对方应为建设方或总承包方。
裁判规则二：在BT模式适用于政府投资的大型基础设施项目时，必须通过招标程序确定BT合同的承包人，否则，BT合同因违反必须招标而未招标的强制性规定而被认定无效。
案例二：最高人民法院在贵州贵安建设集团有限公司与湄潭县交通运输局、湄潭县人民政府、湄潭县财政局建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2021）最高法民申2507号】中认为，案涉公路改建项目属政府投资的大型基础设施项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”的规定，案涉项目必须通过招投标的方式确定施工主体，但根据本案事实，案涉项目未经招投标程序即签订了施工合同，故原审判决认定案涉BT合同无效，并无不当。
裁判规则三：在BT项目中，投资建设方承担投融资、项目管理、工程建设等多重角色，既是工程发包人，也承担业主的职能，在代偿方无法履行债务的情况下，承担着向实际施工人最终付款的责任。
案例三：最高人民法院在陕西太白山投资集团有限公司与江西省中业景观工程安装有限公司、宝鸡太白山生态发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2021）最高法民申1175号】中认为，在BT模式下，由投资公司向中业公司支付工程款并承担违约责任是否有误。BT模式下，投资建设方为建设施工合同中的发包人，理由在于投资建设方在整个建设工程项目中，承担投融资、项目管理、工程建设等多重角色，实际承担业主的职能，故实际施工人可要求其在欠付工程款范围内承担责任。本案系BT项目，是由投资公司作为案涉工程进行投资建设，在工程建设完成后，享有请求回购、资金占用费等投资利益。此外，案涉《陕西省建设工程施工合同》中有“本工程价款应当由丙方（生态公司）代甲方（投资公司）支付给乙方（中业公司）”的约定，生态公司只是代为支付，投资公司仍然承担支付工程款的责任。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十五条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定并无不当。
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